1.
Criterios para comparar
Para comparar los
sistemas jurídicos de cada país y agruparlos en familia, tomamos en cuenta los
principios, los métodos, las fuentes y las concepciones de cada uno[1]
e igualmente Daniel Sarmiento[2].
2. Las
tres generaciones de derecho
Las tres etapas de
generaciones:
1.
Reconocimiento de los derechos políticos y el de
los débiles;
2.
Después los económicos, sociales y culturales;
3.
Y en los últimos años, los derechos de solidaridad
(De paz, de Desarrollo y Medio
Ambiente).
2.1.-
Derechos fundamentales o de primera generación
Surgen con la
Revolución Francesa en términos de derechos civiles y políticos como son la
vida, la justicia, la igualdad, la libertad personal, de expresión, la
seguridad, la propiedad, la dignidad humana, inviolabilidad de domicilio, etc.
1.1.a.-
Características
Son necesarias,
generales o universales, preexistentes, limitados, inviolables.
1.1.b.-
Interrelación
Se relacionan con
los económicos, sociales, colectivos y del ambiente (Art. 8, sección I, título
2, Constitución de la República Dominicana). También de manera implícita en su
artículo 10.
2.2.
Derechos sociales de segunda generación
Estos son los
sociales, económicos, culturales (familia, menor, adolescente, mujer). También
seguridad social, atención a la salud, a la vivienda; a la recreación y
deporte; aprovechamiento de tiempo libre; protección del trabajo; propiedad
intelectual; educación; acceso a cultura; búsqueda del conocimiento y a la
expresión artística.
2.3.-
Derechos colectivos y de tercera generación
Estos incluyen los
derechos a la paz, al desarrollo, a la autodeterminación de los pueblos y a
disfrutar de un medio ambiente sano.
3.- El medio ambiente como interés colectivo
“Se trata de un
interés de la sociedad, de la colectividad”. “…el daño afecta a la
generalidad…, dando lugar a una pluralidad de situaciones jurídicas análogas”.
Manuel Lozano Higüero: “el interés
difuso es el interés de un sujeto jurídico en cuanto compartido – expandido – o
compartible – expandible – por una universalidad, grupo, categoría, clase o
género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente
homogéneos y fungibles y que adolece de estabilidad y coherencia en su
vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en sus tutelas
material y procesal”.
4.- Del interés difuso al interés colectivo
La primera
peculiaridad del interés difuso, es su carácter colectivo, la segunda es su
proceso de formación.
Sgubbi: el interés difuso es la
resultante de una fuerza real que emerge de la sociedad.
Antonio Mateo Rodríguez: el medio
ambiente ha traspasado la frontera de los intereses difusos, para convertirse
en interés colectivos,…
5.- Derecho humano al medio ambiente
“…han
surgido en los ámbitos jurídicos internacional y nacional, diversas
instituciones que promueven el modelo de desarrollo sustentable como vía
adecuada para propiciar esa calidad de vida de los seres humanos. Uno de los
medios para promover la implantación…, es la creación de normas e instituciones
jurídicas que regulen las relaciones de los individuos y la sociedad con el
ambiente”.
6.- La constitucionalización del derecho
humano al medio ambiente
Primer
grupo:
Su primer
antecedente es la Constitución de Wsmar, 1919; con mayor precisión, la
Constitución Alemana de 1935; Constitución Italiana, 1947; Carta Magna
Soviética, 1977; Constitución de Polonia, 1952.
Segundo
grupo:
Caso de España y
Portugal, cuyas constituciones no tienen frases indirectas, o aisladas, sino
que contemplan el derecho de los ciudadanos a disfrutar un medio ambiente.
Tercer
grupo:
Son aquellas
constituciones que consagran de manera diáfana el derecho a un medio ambiente
como un derecho subjetivo. Caso Ecuador.
Cuarto
grupo:
Son aquellas que
consagran el derecho a un medio ambiente como derecho subjetivo y solidario en
el contexto del interés difuso.
Pragmatismo, una
concepción que orienta la relación Estado-sociedad, el gobierno autoriza
explotación minera, por ejemplo, solo con el fin de producir empleos y de paso
alentar la corrupción con la búsqueda de comisiones.
· Macrocomparaciones,
la comparación entre sistemas.
· Microcomparaciones,
comparamos solo instituciones jurídicas, sin son del exterior, las consideramos
externas, y si del interior, internas.
7. Concepción de conservación
El
interés por conservar los recursos naturales aparece en los últimos años del
siglo XX.
¿Dónde y cómo
notar esta idea común?
Se puede notar
dicha preocupación en las reformas constitucionales.
¿Cómo podemos
diferenciar los niveles de preocupación?
En los países
de la región Andina es notable esta preocupación.
Son países de
la región Andina Venezuela, Ecuador y Bolivia, Colombia y Perú.
¿Pero de tales
países donde es más notable y por qué?
Es más notable
en Venezuela, Ecuador y Bolivia y menos notable en Colombia y Perú.
¿Por qué? Un
criterio que influye es la concepción sobre el tipo de gobierno.
Los gobiernos
de Venezuela, Ecuador y Bolivia, tienen concepciones de izquierdas.
En cambio, los
Derechos de Colombia y Perú se caracterizan por ser más declarativos que
eficaces.
Sabemos que un
Derecho es más declarativo que eficaz cuando observamos el contraste con el
régimen de desarrollo económico[3].
A partir de
ese enunciado, rápidamente nos lleva a decir lo mismo de la República
Dominicana.
En nuestro
país, prácticamente todo el Derecho ambiental es declarativo.
8. El Derecho ambiental en América Latina
Nos
referiremos al punto de la responsabilidad ambiental y merodear legislaciones
que contemplan esta figura.
Nos basamos en
el trabajo del Dr. José Juan González Márquez: La responsabilidad por el daño
ambiental, PNUMA[4].
González plantea
que lo que está presente en la mayoría de los países de América Latina es el
Derecho ambiental preventivo, pero no tiene la misma atención la reparación del
daño.
¿Cómo se
plantea la reparación del daño? Observa que la forma de hacerlo es aplicando los
derechos civil, penal y administrativo.
Su particular
consideración consiste en decir que no hay en la mayoría de tales países un
régimen específico de responsabilidad por el daño ambiental.
Brasil hace
referencia a la titularidad colectiva, en cambio Cuba[5]
y Nicaragua[6]
se refieren a la propiedad pública de los elementos que integran el medio
ambiente.
Costa Rica por
igual, con la observación de que plantea el derecho de recibir un pago por la
prestación de los servicios ambientales.
México
distingue daño ambiental y daño civil, pero no define daño al ambiente.
9. Constituciones de los países andinos
El
examen de estas Constituciones está basado en el trabajo de Ángel Saavedra
“Estudio Comparado de Derecho Ambiental”[7]
Algunas
de sus consideraciones consisten en señalar las nuevas constituciones
acontecidas en 14 de los 20 países de la región andina, después del 1975.
Países
andinos son Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, República Argentina y
Venezuela.
Lo que de
Derecho ambiental hemos visto en el Derecho Internacional, es incorporado en
las constituciones de los países andinos y también en México, Costa Rica y
Brasil.
Las
estructuras de esas constituciones coinciden en que el medio ambiente sea
protegido por el Estado y la sociedad, que tenga carácter de Derecho
fundamental, que el ejercicio de protegerlo sea garantizado y que la relación
desarrollo y medio ambiente sea sostenible[8].
Vamos
a estudiar algunas constituciones, señalar la forma en que cada uno dice
proteger el medio ambiente y los recursos naturales.
Guatemala[9]
Su
constitución de 1985 reconoce la necesidad de desarrollo basado en la
sostenibilidad y el deber de garantizarlo con la prevención.
Brasil[10]
Lo mismo en
Brasil.
El artículo
225 de esta Constitución hace referencia a la titularidad colectiva del medio
ambiente[11].
Ecuador[12]
La
Constitución aprobada en el 2008, comprende el objetivo de desarrollo
sostenible, la prevención para garantizarlo, participación social, las acciones
para asegurar el Derecho ambiental[13],
la Consulta pública para valorar la opinión de los demás, promueve la
conservación de áreas naturales protegidas[14]
y establece la responsabilidad objetiva por daños ambientales.
Despierta
interés que el principio de protección de áreas protegidas esté provisto de la
excepción que permite su explotación cuando la Asamblea Nacional estime el
interés nacional de hacerlo[15]
y la Presidencia de la República haya fundamentado la solicitud.
Un criterio
necesario para vencer la fuerza de la excepción es el establecido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, según el cual los Estados pueden restringir
los derechos fundamentales cuando la restricción sea necesaria para lograr un
objetivo legítimo en una sociedad democrática[16].
Colombia[17]
1991.
1993, que establece principio desarrollo sostenible, no
establece la prevención para garantizarlo, no hace referencia específica a la
participación social en asuntos ambientales, no comprende el principio de
Consulta previa y promueve la conservación de áreas naturales protegidas que no
permite (en teoría, aunque sí en la práctica como sucede en Ecuador) la
extracción de recursos naturales[20].
Venezuela[21]
1999.
Su artículo 129 concede importancia al desarrollo
sostenible y los principios de prevención para asegurarlo.
Bolivia[22]
Año ________, comprende el principio de
desarrollo sustentable, no menciona la prevención y precaución para garantizarlo,
cita la participación social, comprende la Consulta previa y la protección de
áreas protegidas.
EUROPA
En
este continente el derecho ambiental tiene especiales desarrollo que
ponderaremos en su momento. (Nota: revisado para el Curso Monográfico de
Derecho ambiental, iniciado en agosto del 2018).
10. Familia del Derecho Ambiental
Hay
tres familias jurídicas, que son la romano-germánica, common law y la
socialista.
11. Common Law
Esta
familia se distingue de las demás porque señala a la jurisprudencia como su
fuente más importante.
Sus
características influyen decisoriamente en el desarrollo progresivo del Derecho
ambiental penal[23].
Hay
que destacar el papel protagónico que la doctrina del stare decisis y la
función de la ley penal cumplen en el Desarrollo sistemático del Derecho
ambiental.
El
stare decisis juega un rol protagónico porque provoca que el legislador
actualice y adecue la legislación a las decisiones de los tribunales.
12. La responsabilidad objetiva
El
Derecho penal ambiental, especialmente en el Reino Unido, incorpora la figura
de la responsabilidad penal objetiva en el delito ambiental.
Es
decir, que aún no haya dolo o culpa, en este Derecho se retiene la causalidad,
los elementos materiales, no incorpora elementos de carácter volitivo.
El
mensaje en este Derecho está claro en cuanto a que la sociedad no tolera la
contaminación y los operadores deben cuidar sus actividades.
13. Determinación de la pena
En
el círculo de protección jurídica al ambiente, está el fin tradicional de la
sanción criminal, las multas administrativas, indemnizaciones civiles y la
completa la pena que provee el Derecho penal ambiental.
La
pena en este Derecho impide que “tales multas e indemnizaciones sean
traspasadas al consumidor como costos de producción”[24].
La
sanción para la persona física, afecta al criminal directamente, y para la
persona jurídica, se cuantifica la multa.
La
multa tiene la particular función de disuadir y retribuir el ilícito penal
ambiental.
Se
estima que la sanción cumple la protección penal cuando considera el costo
financiero que involucra la instalación de los equipos y procesos necesarios para
cumplir la norma ambiental, evitar la contaminación y asegurar el manejo
sustentable de los recursos naturales.
Otra
consideración de valor, es que la pena debe ponderar el lucro y las ventajas
competitivas que el ilícito penal ambiental le generó a la empresa.
En
su Derecho estatutario se hallan las figuras de la remediación, la compensación
y la limpieza y la restauración de suelos dañados.
14. Derecho penal ambiental en los EUA
El
sistema de los Estados Unidos corresponde a la familia jurídica del Common law.
El
medio ambiente es un bien jurídico protegido, porque el Derecho penal ambiental
de aquí está ligado al Derecho administrativo, en el sentido de que la
infracción de la norma administrativa desempeña un papel clave en la
configuración del ilícito penal.
Es
decir, que una infracción administrativa es también delito ambiental, donde se
protege el bien jurídico de la integridad del esquema administrativo y la
integridad del medio ambiente y la salud a las personas.
[1]
David, René: Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos, México, Editorial
Ariel, 1964.
[2] De consulta, “La responsabilidad ambiental en perspectiva
comparada” de Daniel Sarmiento de la Universidad Complutense de Madriz, una
ponencia presentada en el Curso Incidencia Medioambiental y Derecho Sancionador
(Madrid, 13 de junio de 2006), disponible en
http://www.danielsarmiento.es/pdf/resopnsabilidad_medioambiental.pdf, también en http://ambientalcomparado.blogspot.com/.
[3] http://www.inredh.org/archivos/libros/estudio_comparado_derecho_ambiental.pdf
, enlace para conocer el texto de Ángel Saavedra, bis, pág. 12.
[4] http://www.pnuma.org/deramb/pdf/La%20Responsabilidad%2012.pdf,
en este enlace, página 12, un interesante trabajo de Dr. José Juan González
Márquez: La responsabilidad por el daño ambiental, PNUMA.
[5] Artículos 2 y 11 de la Constitución de Cuba.
[6] Artículo 102 de la Constitución de Nicaragua.
[7] http://www.inredh.org/archivos/libros/estudio_comparado_derecho_ambiental.pdf,
este es el enlace al trabajo de Ángel Saavedra donde expone un estudio
comparado de las constituciones de los países andinos.
[8] No
hay garantía de la sostenibilidad sin mecanismo de prevención para evitar los
impactos negativos de las actividades de desarrollo. ¿Qué implica la
prevención? Implica “…la puesta
en práctica de un sin número de medidas entre las cuales se encuentra el actuar
con precaución. Esto es que ante la sospecha de que una determinada actividad
pueda significar una afectación de magnitud sobre el ambiente, no es necesario
probar con informes científicos que el supuesto daño puede ocurrir. Lo
importante es actuar bajo la lógica de precaución, por lo tanto, los estados
deben poner en practica algunas opciones, por ejemplo: (i) que el responsable
de la actividad se abstenga de realizar el proyecto, (ii) que realice la
actividad en otro sitio (iii) que se dedique a otra actividad, o (iv) que el
proyecto pueda realizarse, pero debiendo tomarse los correctivos anticipados
que no hayan sido previstos. Estas alternativas pueden ser vitales para
precautelar no sólo el ambiente sino los derechos subjetivos de las personas,
como por ejemplo los derechos culturales de una determinada comunidad indígena
que eventualmente pudieran verse afectada por los efectos de una actividad
industrial o precautelar el derecho a la salud de las personas cuando se corre
el riesgo de que dicha actividad ocasione daños
a la salud” (Ángel Saavedra, bis, pág. 18).
[9] http://www.pnuma.org/deramb/pdf/La%20Responsabilidad%2012.pdf,
en este enlace, página 12, un interesante trabajo de Dr. José Juan González
Márquez: La responsabilidad por el daño ambiental, PNUMA.
http://www.tse.org.gt/descargas/Constitucion_Politica_de_la_Republica_de_Guatemala.pdf
en este enlace la Constitución de Guatemala.
[10] http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/es/br/br117es.pdf
en este enlace aparece la Constitución de Brasil en español.
[11] http://www.pnuma.org/deramb/pdf/La%20Responsabilidad%2012.pdf,
en este enlace, página 12, un interesante trabajo de Dr. José Juan González
Márquez: La responsabilidad por el daño ambiental, PNUMA.
[12] A
continuación reproduzco un párrafo de Ángel Saavedra, en su texto Derecho
ambiental comparado: Hay que destacar que el caso
ecuatoriano es muy particular debido a que el desarrollo del derecho ambiental
va más allá de la protección de los espacios naturales y se sitúa como una
de las pioneras constitución latinoamericanas en garantizar derechos a la
naturaleza rompiendo con el esquema de visión antropocentrista del ambiente
para pasar a una visión biocentrista del desarrollo. Así tenemos que el Art.
71 de la Constitución ecuatoriana señala “la
naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a
que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de
sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. Esta disposición implica una nueva visión
en la relación que debe existir entre la naturaleza y el desarrollo económico.
Hay que considerar que un tema principal en la dinámica de relación economíca,
ambiente y sociedad de la actual constitución ecuatoriana es la del principio
rector del “sumak kawsay” o “buen vivir” que establece la relación armoniosa
entre las tres relaciones de modo que no sólo se garantice una sostenibilidad
para la población humana sino para la naturaleza misma como
sujeto de derechos.
[13] En
su sección “naturaleza y ambiente”, la
Constitución de Ecuador establece garantías que miden el nivel de garantía que
deben otorgar los estados para consolidar el moderno derecho ambiental:
1. Acción Pública (Permitir a cualquier persona
natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y
acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés
directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental)
2. Medidas cautelares que permitan cesar la amenaza
o el daño ambiental materia de litigio.
3. La carga de la prueba sobre la inexistencia de
daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.
4. Establecimiento de mecanismos efectivos de
prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios
naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales
5. Regulación de la producción, importación,
distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para
las personas o el ambiente.
6. Asegurar la intangibilidad de las áreas
naturales protegidas, 7. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión
de riesgos y desastres naturales. 8. Consultar
a la comunidad en toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente,
a la cual se informará amplia y oportunamente. 9. Establecimiento de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental.
Dicha Constitución también establece los principios
de imprescriptibilidad y pro natura.
[14] En este país está sucediendo que hay explotación de petróleo donde
existe una Reserva de Producción Faunística en Cuyabeno que sirve como Parque
Nacional, lo mismo sucede en el Parque Nacional Yasuni, declarado patrimonio
natural de la humanidad por la UNESCO.
[15] El artículo 407 de la Constitución establece que excepcionalmente
dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de
la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea
Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular.
[16] Ángel Saavedra, Id, pág.
[17] http://web.presidencia.gov.co/constitucion/index.pdf
en este enlace la Constitución de Perú.
[18] “La Constitución Peruana por ejemplo, no contiene ninguna
disposición que haga mención al tema de la prevención y precaución como
principios rectores del derecho ambiental a nivel constitucional. Apenas se
refiere a que el Estado establecerá políticas ambientales. Esta falta de
previsión constitucional ha conllevado a que los aspectos relacionados a
impedir impactos sobre el ambiente mediante los principios de prevención y
precaución sean determinados mediante Ley” (Ángel Saavedra, bis, pág.
19).
[19] http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
en este enlace la Constitución de Perú.
[20] Perú
califica de insostenible la explotación de recursos naturales, la calificación
jurídica está contenida en una Ley, y no en la Constitución (Ángel Saavedra,
Id., pág. 40).
[21] http://www.analitica.com/bitblio/anc/constitucion1999.asp
en éste enlace la Constitución de Venezuela.
[22] http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=469
en este enlace la Constitución de Bolivia.
[23] http://dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=2650229&orden=0,
pág. 01, en este enlace un interesante trabajo de Marcos A. Orellana: Derecho
penal comparado: El Common law, revista chilena de Derecho Vol. 29, No. 2, p.p.
441-459, 2002.
[24] http://dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=2650229&orden=0,
en este enlace ver la página 4 de 19 del trabajo de Marcos A. Orellana: Derecho
penal comparado: El Common law, revista chilena de Derecho Vol. 29, No. 2, p.p.
441-459, 2002.
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